Antonio Álvarez del Cuvillo
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Cádiz
16 dicembre 2022
Una nuova legge globale per la parità di trattamento e la non discriminazione è stata recentemente pubblicata in Spagna (“Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación”). Questa legge è chiamata “integrale” perché stabilisce un quadro generale per l’applicazione del divieto di discriminazione a tutte le possibili cause, colmando così un’importante carenza che l’ordinamento giuridico spagnolo aveva fino ad oggi.
Certo, il nostro ordinamento aveva già una regolamentazione abbastanza completa in materia di parità tra donne e uomini e diritti delle persone con disabilità. Per quanto riguarda invece il resto delle cause di discriminazione previste dalla normativa dell’Unione Europea, la normativa è risultata chiaramente insufficiente, dispersa e non sistematica, in gran parte a causa del carente recepimento delle Direttive 2000/43/CE e 2000/78/ CE attraverso alcuni precetti isolati di una norma puramente circostanziale che ha accompagnato il Bilancio Generale dello Stato per l’anno 2004. Inoltre, si deve tener conto che la Costituzione spagnola ha una clausola di discriminazione aperta (“qualsiasi altra condizione o circostanza personale o sociale”) che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, ha effetto diretto sui singoli, per cui si è reso necessario stabilire norme che sviluppassero tale comandamento anche per cause non espressamente riconosciute nell’ambito dell’Unione europea.
A mio avviso, il nuovo standard risponde in linea di massima allo scopo di stabilire un quadro normativo di base per la disciplina antidiscriminatoria e solo per questo motivo va valutato positivamente, nonostante soffra di un problema di focus, sul quale commenterò negli ultimi paragrafi e che potrebbero avere gravi conseguenze. Indubbiamente molti sono gli elementi del contenuto di questa legge che meritano un approfondimento, ma in questo breve commento, per ragioni di spazio, mi soffermerò solo sugli aspetti generali previsti nei primi articoli del suo dispositivo e, in realtà, solo in quelle che mi hanno colpito di più in una prima lettura.
A questo proposito, è da segnalare che le cause di discriminazione sono state ampliate rispetto a quelle espressamente riconosciute dalla Costituzione o del Diritto dell’Unione Europea, aggiungendo l’identità sessuale, l’espressione di genere, la malattia o lo stato di salute, lo stato sierologico, il patrimonio genetico predisposizione a soffrire di patologie e disturbi, la lingua e la situazione socioeconomica (art. 2.1).
Per gli avvocati del lavoro spagnoli, l’inclusione della malattia o dello stato di salute (art. 2.1 e 2.3) è di particolare interesse, poiché negli ultimi decenni si è verificata un’importante controversia giudiziaria e dottrinale in merito alla qualificazione del licenziamento del lavoratore come risulta dalla interruzione della sua attività a causa di malattia o infortunio. Nell’ordinamento spagnolo, di norma, la sanzione per licenziamento ingiustificato è un’indennità che dipende esclusivamente dalla retribuzione e dall’anzianità, mentre la “tutela reale” è offerta solo per determinate situazioni valutate, che si riferiscono principalmente a discriminazione o violazione dei diritti fondamentali; Ciò comporta una grave mancanza di tutele per i lavoratori con poca anzianità aziendale a fronte di ingiustizie particolarmente gravi come il licenziamento per malattia. Per questo motivo, un settore della dottrina e del mondo giudiziario ha sostenuto che tale licenziamento è considerato comunque discriminatorio. Tuttavia, fino ad ora, le giurisdizioni superiori si sono opposte a tali affermazioni, ritenendo che la malattia possa essere una valida causa di discriminazione, ma solo quando possa essere qualificata come disabilità o quando la malattia stessa abbia un effetto stigmatizzante o di segregazione di gruppo.
Alcuni pareri ritengono che l’inclusione dello stato di salute come causa di discriminazione nel testo della legge dovrebbe comportare un cambiamento di questa giurisprudenza. A mio avviso, nonostante sarebbe auspicabile stabilire maggiori tutele per il licenziamento per malattia, il concetto di discriminazione non dovrebbe essere banalizzato per confonderlo con quello di ingiustizia. Certo, lo stato di salute può ben essere causa di discriminazione vietata, che, infatti, è già prevista dalla Carta Sociale Europea del 1996 (art. E) e, come si è detto, è stata riconosciuta con sfumature dalla giurisprudenza, ma tutte le accuse di discriminazione devono configurare un gruppo sociale direttamente o indirettamente interessato dal provvedimento impugnato, come nel caso di altre cause di discriminazione; Così, ad esempio, “lingua” come causa di discriminazione non si riferisce alla capacità di comunicare in una lingua, ma all’uso della lingua come tratto distintivo per configurare gruppi sottoposti a una posizione subordinata.
In un altro ordine di cose, è molto opportuno che siano state espressamente incluse alcune categorie dottrinali e giurisprudenziali, come la discriminazione per associazione o per errore, multipla o intersezionale (art. 6), che necessitavano indubbiamente di un riferimento normativo per facilitarne la conoscenza e l’applicazione da parte degli operatori legali. In ogni caso, le disposizioni generali che potrebbero essere più significative se prese sul serio dagli operatori giuridici sono l’affermazione di un principio generale di trasversalità (art. 4.3) e il mandato di interpretare le regole in modo da massimizzare l’efficacia della protezione dei gruppi vulnerabili (art. 7), che si allontanano dal paradigma individualista per riconnettersi con la dimensione sociale del concetto di discriminazione. È particolarmente interessante riflettere sulla realizzazione di questo nuovo principio di mainstreaming, perché la sua effettiva applicazione, per essere operativa, deve concentrarsi su alcuni gruppi vulnerabili individuati in relazione a ciascun contesto di applicazione e non su alcuna circostanza personale o sociale che è concepibile in astratto. Per questo motivo, non sembra che il funzionamento di tale principio debba essere identico a quello del mainstreaming di genere, che interessa sempre tutti gli ambiti della società perché le donne non costituiscono una minoranza in termini quantitativi, ma costituiscono circa la metà della popolazione.
Tuttavia, per me il problema fondamentale della legge è che non riesce a definire con precisione in cosa consiste il “divieto di discriminazione”, differenziandolo nettamente dal principio di uguaglianza in senso stretto. Seguendo lo schema delle direttive comunitarie, che a questo punto vengono recepite mimeticamente, la legge non stabilisce mai un concetto generale di discriminazione, ma si limita a definirne le modalità, ovvero la discriminazione diretta e indiretta (art. 6). Inoltre, la nozione di discriminazione diretta appare slegata dalle disuguaglianze strutturali tra i gruppi umani, sicché, in ultima analisi, il testo deve ricorrere, come le direttive, al requisito di un termine di paragone per delimitare la condotta vietata, che è spesso forzato (ad esempio, in caso di molestie che risultano discriminatorie o licenziamento a causa della gravidanza). Diversamente, contrariamente alle direttive comunitarie, all’art. 2.1 di tale legge si stabilisce una clausola aperta analoga a quella del testo costituzionale (“per ogni altra condizione o circostanza personale o sociale”), per cui è indispensabile introdurre qualche criterio che consenta di individuare come tali circostanze siano determinate, perché, diversamente, il divieto di discriminazione finirebbe per dissolversi nel principio di uguaglianza. Tale criterio, come abbiamo anticipato, non può essere altro che il suo potenziale segregante, cioè la capacità di queste categorie sociali di porre i gruppi umani da esse definiti e le persone ad essi legate in una posizione sistematica di subordinazione o di esclusione. Questa dimensione di gruppo della discriminazione può essere intesa come implicita nella normativa dell’Unione Europea, perché si riferisce ad un numero limitato di cause, che si riferiscono sempre a gruppi vittimizzati; ma in un modello di clausola aperta come quello spagnolo, c’è un rischio molto significativo che la discriminazione finisca per essere interpretata in modo individualistico, come una mera disuguaglianza ingiustificata, se non c’è un concetto appropriato.
Questo errore teorico innesca gravissime conseguenze pratiche nell’infelice accenno che viene fatto alla giustificazione della disparità di trattamento (artt. 2.2 e 4.2). Tale schema giustificativo è svincolato dal concetto di discriminazione indiretta da cui deriva nel testo delle direttive, per cui sembra applicabile anche alla discriminazione diretta, che nella normativa comunitaria, in senso lato, è ammessa solo rispetto alla discriminazione in base all’età. Dal punto di vista costituzionale, il divieto di discriminazione non è un principio di massimizzazione potenzialmente illimitato che deve essere conciliato con altri interessi degni di protezione, come è il caso del principio generale di uguaglianza o del diritto alla privacy, ma piuttosto un mandato esaustivo, come il divieto di tortura. Pertanto, non esiste un livello di discriminazione accettabile per garantire altri diritti legali, perché la discriminazione non può in ogni caso “prevalere” (art. 14 della Constituzione).
Di conseguenza, ciò che rileva non è il giudizio di ponderazione, ma piuttosto che il concetto di discriminazione sia adeguatamente delimitato. Se questa delimitazione implica una sorta di giustificazione della disparità di trattamento (non della discriminazione), come accade nello schema della discriminazione indiretta, è necessario partire da una nozione chiara di cosa sia la discriminazione perché funzioni correttamente. Diversamente, la ponderazione potrebbe diventare semplicemente un meccanismo per giustificare i pregiudizi del momento o gli interessi dei gruppi più potenti, così che maggiore è la vulnerabilità delle persone o dei gruppi colpiti, più sarà, paradossalmente, “giustificata” la differenza di trattamento. L’istituzione di un generico schema di giustificazione che apparentemente si applica anche alla discriminazione diretta comporta un rischio molto importante che il mero interesse commerciale consenta di giustificare situazioni discriminatorie perché economicamente razionali. Indubbiamente, vi sono casi in cui sono comunque legittime distinzioni che appaiono direttamente riconducibili alle cause di discriminazione (ad esempio, gli provvedimenti di azioni positive o l’impossibilità per un non vedente di svolgere l’attività di autista di autobus). Ma questi presupposti possono essere pienamente affrontati solo se abbiamo di una buona definizione di ciò che costituisce discriminazione, e credo che questa legge globale, nonostante i suoi elementi positivi, abbia fallito su questo punto.